探讨劳动合同法下用人单位用工风险及应对策略—事故理赔

1,新法下规章轨制制定的重要性及风险应对规章轨制是用人单位的内部"法律”,贯串于用人单位的整个用工过程,是用人单位行使治理权,合同解除权的重要依据。劳动者严峻违背用人单位的规章轨制的,用人单位可解除劳动合同,没有规章轨制,公司的治理将会陷于困境。《劳动合同法》第4条对规章轨制以大篇幅入行划定,用人单位在制定,修改或者决定有关劳动报酬,工作时间,休息休假,劳动安全卫生,保险福利,职工培训,劳动纪律以及劳动定额治理等直接涉及劳动者亲身利益的规章轨制或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表同等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者亲身利益的规章轨制和重大事项决定公示,或者告知劳动者。从法律划定望,规章轨制的制定,修改流程为:职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→与工会或者职工代表同等协商确定→公示告知。【风险分析】1,分歧法的规章轨制,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件合用法律若干题目的解释》第十9条的划定,规章轨制必需符合" 程序制定”,"正当”,"公示”3个前提,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。2,按照《劳动合同法》第8十条划定,规章轨制违背法律,法规划定的,由劳动行政部分责令改正,给予警告；给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。3,根据《劳动合同法》第3十8条划定,用人单位的规章轨制违背法律,法规的划定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位需支付经济补偿金。提示:规章轨制违背法律,法规,包括内容违法,制定程序违法,公示程序违法。【应对策略】1,规章轨制制定修改履行 程序,并保存职工代表大会或者全体职工讨论,协商的书面证据,履行公示程序；2,对旧的规章轨制入行正当性审查,对不符正当律划定的条款入行修订或删除；3,公示方法与技巧:（1）公司网站宣布法；（2）电子邮件通知法；（3）公告栏张贴法；（4）员工手册发放法（保存签收记实）；（5）规章轨制培训法（保存培训签到记实）；（6）规章轨制考试法（保存试卷）。从举证角度考虑,不推荐网站宣布法,电子邮件通知法,公告栏张贴法,由于这3种公示方式都不易于举证。2,新法下对劳动者进职审查的重要性及风险应对实践顶用人单位招聘过程的简朴化,形式化,不注重进职审查,加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认,轻视进职审查将对用人单位用工带来很大风险。《劳动合同法》第8条划定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第2十6条划定,以欺诈手段使对方在违反真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部门无效。第9十1条划定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。【风险分析】1,如不入行进职审查,劳动者以欺诈手段进职的,可导致劳动合同无效；2,招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。【应对策略】1,招用劳动者时,要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证实,并保存原件。如尚未解除劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工进职的书面证实。2,核实劳动者的个人资料的真实性,好比学历证实,从业经历,要求劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位入行核实,以免发生不可猜测的诉讼风险。3,新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对
为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的恶疾,劳动合同法夸大劳动合同的书面化,不管订立,变更,解除,终止1律采取书面形式。《劳动合同法》第十条划定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。【风险分析】1,工资本钱的增加:《劳动合同法》第8十2条划定,用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付2倍的工资。2,无固按期限合同的成立:《劳动合同法》第十4条第3款划定,用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固按期限劳动合同。【应对策略】1,革新用工观念,建立先订合同后用工的习惯,最迟必需在1个月内订立合同；2,劳动合同终止后,劳动者仍在用人单位继续工作的,抛弃双方可随时终止劳动合同的观念,也应当在1个月内订立合同；3,劳动者拒不签订劳动合同的,保存相关证据,好比向劳动者投递签订合同通知书证据等,用人单位将不承担法律风险。4,新法下无固按期限劳动合同订立陷阱及风险应对《劳动合同法》第十4条划定,有下列情形之1,劳动者提出或者同意续订,订立劳动合同的,除劳动者提出订立固按期限劳动合同外,应当订立无固按期限劳动合同:（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（2）用人单位初次实行劳动合同轨制或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休春秋不足十年的；（3）连续订立2次固按期限劳动合同,且劳动者没有本法第3十9条和第4十条第1项,第2项划定的情形,续订劳动合同的。第8十2条第2款划定,用人单位违背本法划定不与劳动者订立无固按期限劳动合同的,自应当订立无固按期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。本条意思很明确,在3种情形下,只有劳动者提出订立固按期限劳动合同时才可不订立无固按期限劳动合同,否则需每月支付两倍工资,这里实际上暗躲了1个很大的"陷阱”,用人单位1不留神将很轻易掉进。【风险分析】1,在劳动者符正当定3种情形时,用人单位与劳动者订立固按期限劳动合同,劳动者也默认接受,但时隔数月或者数年,忽然要求公司从该固按期限合同订立之日开始每月支付两倍工资,从法律划定望,其主张是可以成立的,由于劳动者并没有提出过订立固按期限劳动合同,用人单位本应当主动订立无固按期限劳动合同。2,劳动者口头要求订立固按期限劳动合同,用人单位依劳动者的意思订立,但履行1段时间后,劳动者反悔,要求用人单位支付两倍工资,假如用人单位不能举证系劳动者提出的订立固按期限劳动合同,则面临支付两倍工资的风险。【应对策略】当劳动者符合上述情形的,订立合同前,用人单位应当增强证据意识,实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同,如劳动者同意订立固按期限劳动合同或主动提出订立固按期限劳动合同的,用人单位1定要保存劳动者同意的书面证据,避免事后被劳动者利用而导致用工本钱增加的风险。5,新法下试用期的全新划定及风险应对针对实践顶用人单位随意商定试用期,导致试用期成为"廉价期”"白干期”,损害劳动者的利益,劳动合同法对此做出了多个划定。《劳动合同法》第十9条划定,劳动合同期限3个月以上不满1年的,试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的,试用期不得超过2个月；3年以上固按期限和无固按期限的劳动合同,试用期不得超过6个月。统1用人单位与统1劳动者只能商定1次试用期。以完成1定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的,不得商定试用期。第2十条划定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同商定工资的百分之8十,并不得低于用人单位所在地的最低工资尺度。【风险分析】1,单独试用合同风险:单独签订试用合同或劳动合同仅商定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。2,赔偿金风险:违法商定试用期的,由劳动行政部分责令改正；违法商定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为尺度,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。3,人财两空风险:根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据题目的复函》划定,用人单位对劳动者提供出资技术培训的,劳动者在试用期内依法解除劳动合同的,用人单位不得要求劳动者支付培训用度。【应对策略】1,严格执行试用期划定,不违法商定试用期；2,公道设定试用期限:好比,3年期限的劳动合同,试用期可达6个月,但劳动合同期限为2年03百5十4天时（不到3年）,试用期不得超过2个月,1天之差,试用期可相差4个月,用人单位可选择适当的合同期限,来决定符合企业利益的试用期。3,慎重决定试用期内是否提供专项用度培训,为避免风险,提供专项培训前可提前终止试用期。6,新法下非过失性解除劳动合同方式选择及风险应对《劳动合同法》第4十条划定,有下列情形之1的,用人单位提前3旬日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:（1）劳动者患病或者非因工负伤,在划定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作,经由培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位在上述情形下解除劳动合同的,选择提前3旬日以书面形式通知劳动者仍是选择额外支付1个月工资？【风险分析】1,两种解除劳动方式经济本钱相同:提前3旬日以书面形式通知的,劳动合同3旬日届满后解除,这3旬日内用人单位仍需支付工资,和额外支付1个月工资本钱1样；2,2者风险不同:第1种方式下,3旬日可发生良多事情,劳动者在这3旬日内仍存在工伤,患病,怀孕,意外伤害的风险,有这些情形之1的,用人单位将不能解除劳动合同。第2种方式下,用人单位支付了1个月工资后可立刻解除劳动合同,解除后不会再产生用工风险。3,实践中3种情形下解除劳动合同均需遵循其程序,好比不能胜任工作的,不能直接解除,需先培训或调岗,仍不能胜任工作的才可解除,违背该程序的,将承担违法解除劳动合同的风险,支付2倍经济补偿金。【应对策略】1,避免违法解除风险,医疗期满后不能从事原工作,应先另行安排工作；不能胜任工作的,需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的,需先变更。2,选择额外支付1个月工资解除比提前3旬日以书面形式通知再解除风险小得多。